quarta-feira, 19 de janeiro de 2011

PARECER – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL.

Trata-se de Parecer à Consulta formulada pelo Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Minas Gerais.
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Senhor Presidente Luís Cláudio da Silva Chaves,


REF.: PARECER – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL.

DOS QUESTIONAMENTOS.

Trata-se de requerimento formulado por assessores jurídicos do Conselho Regional de Enfermagem do Estado de Minas Gerais - COREN-MG - à Ordem dos Advogados do Brasil/Seção de Minas Gerais, com a finalidade de emitir parecer sobre os seguintes assuntos:

a) se a norma prevista no art. 4º[1], da Lei 9.527/97, afeta aos advogados empregados contratados por órgão de natureza autárquica especial, como é o caso do COREN-MG;

b) se é possível a pactuação quanto ao recebimento de honorários como parte da remuneração, considerando ser o regime de trabalho o celetista, ou se tal medida somente pode ser efetivada por lei; e,

c) se for aplicável a lei acima mencionada aos empregados celetistas, poderá a mesma alcançar os contratos de trabalho existentes anteriormente à sua vigência.

DA NATUREZA JURÍDICA DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO – AUTARQUIAS ESPECIAIS – DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 1194, 1717 E 3396.

Em razão da reconhecida natureza jurídica autárquica especial dos Conselhos de Fiscalização Profissional, conforme ADIn 1717, e do disposto no art. 4º da Lei 9.527/97, ao determinar que não se aplicam às autarquias as disposições constantes no Capítulo V, Título I, do Estatuto da OAB/MG, muito tem se questionado se tal norma atinge o direito dos advogados ao percebimento dos honorários de sucumbência, previsto no art. 21 da Lei 8.906/94.

Primeiramente, quando se fala em Conselhos de Fiscalização Profissional, como é o caso do COREN-MG, deve-se ter em mente que estes, conforme esclarecido, são considerados como autarquias especiais, atípicas, sui generis, portanto, diversa das autarquias em sentido estrito, como é o caso daquelas que devem segui os comandos da Lei 8112/90, que dispõe sobre o regime único dos servidores públicos.

Inclusive o § 3º, do art. 58, da Lei 9.649/98, declarado constitucional pelo STF, quando do julgamento da ADIn 1717, prevê que: “Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta”.

Observe-se que o referido artigo, por si só, já caracterizaria os conselhos de fiscalização profissional como sendo autarquias diferenciadas, com situação especial em relação aos empregados por eles contratados, os quais não são alcançados pelas normas que disciplinam as relações dos servidores públicos, sem mencionar a autonomia administrativa e financeira que possuem, o que afasta, ainda mais, a natureza jurídica de autarquia em sentido estrito.

A respeito do tema em debate o Tribunal Superior do Trabalho já manifestou:

ESTABILIDADE - ART. 19 DO ADCT - CONSELHO PROFISSIONAL ENTE PARAESTATAL - ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO - EMPREGADOS REGIDOS PELO REGIME A CLT. Tendo os conselhos profissionais a missão de fiscalizar os profissionais a eles vinculados (médicos, odontólogos, veterinários, advogados, contabilistas, etc.), seus empregados não são, pelo fato de se tratar de entes paraestatais, regidos pelo Regime Jurídico Único, não possuindo, por isso, direito à estabilidade no emprego prevista no art. 19 do ADCT da Constituição Federal de 1988. Inteligência do § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649/98, cristalizada na jurisprudência pacífica desta Corte. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Recurso de embargos não conhecido (E-RR-97913/1993, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU de 07/12/2000).

RECURSO DE REVISTA – CONSELHO PROFISSIONAL – AUTARQUIA ESPECIAL - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Segundo a jurisprudência desta Corte, os conselhos federais e regionais de fiscalização profissional caracterizam-se como autarquias atípicas, não lhes sendo aplicáveis as normas relativas à administração interna das autarquias federais, visto que têm autonomia financeira e orçamentária. Nesse contexto, seus empregados não gozam de estabilidade no emprego prevista no art. 41 da CF/88. Recurso de revista a que se dá provimento parcial- (TST-RR-2.673/2003-004-07-00.2, Rel. Min. Kátia Arruda, 5ª Turma, DEJT de 04/09/09).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. ENTIDADE FISCALIZADORA DO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO LIBERAL. NÃO INCIDÊNCIA DA ESTABILIDADE PREVISTA NO ART. 41 DA CF. Embora intitulados impropriamente como entidades autárquicas, os Conselhos Regionais, destinados à fiscalização das atividades dos profissionais a eles vinculados, não se inserem no âmbito da Administração Pública direta ou indireta, assim como não são reais autarquias em sentido estrito. Trata-se de entes paraestatais, com economia, estrutura e gestão próprias inclusive excluídos do controle institucional/político/administrativo do Estado - com situação especial em relação aos empregados por eles contratados, os quais não são alcançados pelas normas que disciplinam as relações dos servidores públicos típicos. Agravo de instrumento desprovido (AIRR-AIRR-263440-02-2001-5-07-0011, Ministro Relator Maurício Godinho Delgado, publicado no DJ 05/03/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPREGADO DO CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 37 E 41, § 1º, I, II E III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA N.º 333. NÃO PROVIMENTO. 1. A iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte e no sentido de que os Conselhos Regionais, destinados à fiscalização das atividades dos profissionais a eles vinculados, não se inserem no âmbito da Administração Pública direta ou indireta, assim como não são autarquias em sentido estrito. Trata-se de entes paraestatais, cujos empregados não são alcançados pelas normas que disciplinam as relações dos servidores públicos. 2. Assim, o empregado do Conselho Regional de Contabilidade não possui estabilidade e não está inserido nas previsões contidas no artigo 41, § 1 o , da Constituição Federal. Inteligência da Súmula n.º 333. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR - 5172/2003-035-12-40.3 Data de Julgamento: 18/11/2009, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 27/11/2009)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DO ARTIGO 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA SEGUNDA REGIÃO. Os Conselhos Regionais destinados à fiscalização dos profissionais a eles vinculados, embora intitulados como entidades autárquicas, não se inserem no âmbito da Administração Pública direta ou indireta. Trata-se de entes paraestatais, com situação especial em relação aos empregados por eles contratados, os quais não são alcançados pela estabilidade dos servidores públicos. Carece do devido e necessário prequestionamento a argüição de ofensa aos artigos 37, 39 e 84, IV e XXIV, da Constituição Federal, violação das Leis 8027/90 e 8028/90 e contrariedade à Súmula n.º 333/TST. -1 e 22 da SBDI-2) e ofensa direta do artigo 41 da Constituição Federal. Arestos inespecíficos não impulsionam o processamento do Recurso de Revista, conforme a Súmula n.º 296 do TST. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.- (AIRR-550/2002-016-04-40, 6.ª Turma, DJ - 11/05/2007, Juiz Convocado Luiz Antonio Lazarim.)

Com efeito, evidencia-se, de imediato, que o art. 4º da Lei 9.527/97 não atinge os empregados dos Conselhos de Fiscalização Profissional - Federais ou Regionais -, tendo em vista a reconhecida natureza jurídica de autarquia especial, atípica, sui generis dos mesmos, ou até mesmo de entes paraestatais, sendo regidos pela CLT. Os servidores das autarquias, em sentido estrito, são abarcados pela Lei 8112/90.

Consequentemente, conclui-se que a norma prevista no art. 4º da Lei 9.527/97 não afeta os advogados empregados contratados pelo COREN-MG.

Por outro lado, ainda que se considere aplicável o art. 4º da lei 9.527/97 às autarquias especiais, a inconstitucionalidade do referido artigo foi suscitada através da ADIn 3.396, de autoria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que se encontra em tramite no Egrégio Supremo Tribunal Federal, desde 26.01.2005, sendo que os autos foram conclusos ao Relator, Ministro Celso de Mello, em 02.08.2010.

E neste contexto, observando as disposições contidas na Lei 9.868/99, podem os interessados buscar o ingresso no polo ativo da Ação.

Realmente, a norma padece de vícios instransponíveis, sendo certo que deve observar a prevalência do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), ante o disposto no art. 4º da Lei 9.527/97.

Efetivamente, não pode prosperar o posicionamento do Tribunal de Contas da União, contido em decisão que integra o requerimento de emissão do parecer, que é no sentido de que não é aplicável aos advogados empregados dos Conselhos Profissionais o disposto no Capítulo V daquele diploma legal.

E de fato o art. 4º da Lei 9.527/97 não tem o condão de inibir a aplicação do Capítulo V, da Lei 8.906/94, que é uma lei especial e prevê, dentre outras prerrogativas, que os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

Noutro norte, não se pode esquecer que o artigo 3º, § 1º, que integra o Título I, da Lei 8.906/94, cuja referência não é feita no artigo 4º da Lei 9.527/97, determina que se aplicam as normas previstas no Estatuto às entidades da administração pública indireta. Confira-se:

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),

§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

Dúvidas não restam no sentido de que se o art. 3º é aplicável aos órgãos da administração indireta, como é o caso das autarquias em sentido estrito, com muito mais razão têm incidência aos entes paraestatais.

Já em campo diverso, estabelecem o caput do art. 22 e o art. 23 da Lei 8.906/94, que integram o Capítulo VI:

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convenciondos, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
[...)

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor."

Dessa forma, o que se observa é que se o art. 4º da Lei 9.527/97 não tem força para revogar os direitos assegurados no Capítulo V da Lei 8.906/94, e não pode atingir o art. 21, que deve ser interpretado em harmonia com os artigos 3º, 22 e 23, que integram os Capítulos I e VI do Estatuto.

Diante do exposto, em qualquer ângulo que se examine a matéria, a conclusão a que se chega é a de que a norma prevista no art. 4º da Lei 9.527/97 não afeta os advogados empregados contratados pelo COREN-MG.

Não é demais lembrar que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, sendo que somente ele poderá deles dispor, consoante interpretação extraída da decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIn 1194-4.

Com efeito, os honorários de sucumbência fazem parte da remuneração do advogado empregado, e se o titular da verba não dispor de modo diverso, a parcela não pode ser excluída, sequer mediante lei, considerando que entendimento ou posicionamento contrário viola o princípio da irredutibilidade salarial previsto no art. 7º, VI, da Constituição Federal.

Relativamente aos contratos de trabalho existentes e anteriores à edição da Lei 9.257/97, cujos empregados recebiam os honorários de sucumbência, a situação se torna mais grave em razão da violação ao direito adquirido previsto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Mas, ainda vale a pena realçar o seguinte:

DO CONFLITO DE NORMAS – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – DA ILEGALIDADE.

Conforme já mencionado, aqueles que exercem a advocacia estão subordinados aos ditames da Lei 8.906/94, notadamente os integrantes dos órgãos apontados no § 1º, do art. 3º, seja da administração pública direta ou indireta.

Lembre-se que o parágrafo 3º, do art. 58, da Lei 9.649/98, prevê que “os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista”.

De outro lado, ao ser editado art. 4º da Lei 9.527/97, rezando que não se aplicam à administração pública direta e indireta as disposições constantes no capítulo V, da Lei 8.906/94, restou patente o conflito de normas.

Admitindo-se que fossem os Conselhos Profissionais autarquias integrantes da administração indireta e não entes paraestatais, ainda assim os honorários de sucumbência seriam devidos aos advogados empregados, porque deve prevalecer o disposto no Estatuto da Advocacia em razão do princípio da Especialidade.

Imperioso destacar que a Lei 9.527/97, alterou disposições referentes aos servidores da administração pública federal, conforme expresso em seu preâmbulo:

Altera dispositivos das Leis nºs 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 8.460, de 17 de setembro de 1992, e 2.180, de 5 de fevereiro de 1954, e dá outras providências.

A Lei 8112/90 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Por sua vez, a Lei 8.460/92 foi editada com a finalidade primordial de conceder antecipação de reajuste de vencimentos e de soldos dos servidores civis e militares do Poder Executivo.

Finalmente, a Lei 2.180/54, dispõe sobre a organização e os servidores do Tribunal Marítimo.

Logo, visou a Lei a modificação de normas referentes aos servidores públicos, sendo que o artigo 4º é o único que dispõe sobre advogados empregados, o que bem demonstra o tamanho vício de ilegalidade.

Diante de todo o exposto, depreende-se que:

Os comandos da Lei 9.527/97 são gerais no que concerne aos servidores públicos, sem qualquer distinção de qualificação ou profissão, mas disciplina, fora do seu âmbito, questões de ordem trabalhista inerentes a empregados regidos pela CLT.

Noutra direção, as normas da Lei 8.906/94 são específicas para os advogados – e mais - com restrição no caso em tela para a aplicação do instituto da sucumbência. Os referidos advogados são empregados sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Vale dizer, trata-se de Lei bem mais específica que a Lei 9.527/97.

Assim, restando identificado o conflito de normas a solução deve ser buscada através do Princípio da Especialidade.

Portanto, o direito aos honorários de sucumbência, assegurado nos artigos 21, 22 e 23, combinado com o artigo 3º, §1º, do Estatuto da Advocacia, salvo acordo entre as partes e por iniciativa do seu titular, não pode ser suprimido dos Advogados Empregados dos Conselhos Profissionais, regidos pela CLT.

Quanto a aplicação do Princípio da Especialidade, a ilustre jurista MARIA HELENA DINIZ, ensina em sua obra Conflito de Normas, pág. 33, 5. ed - São Paulo: Saraiva, 2003:

Se, como nos ensina Hans Kelsen, para haver conflito normativo as duas normas devem ser válidas, pois se uma delas não for, não haverá qualquer antinomia, já que uma das normas não existiria juridicamente.

Ainda sobre o assunto, diz a ilustre doutrinadora quanto ao princípio da especialidade:

C) O de especialidade (lex specialis derogat legi generali), que visa a consideração da matéria normada, com o recurso aos meios interpretativos. Entre a lex specialis e a lex generalis há um quid specie ou uma gens au speci. Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes.

Os elementos que fazem da Lei 8.906/94 uma norma especial ante a Lei 9527/97, na situação em discussão, é que trata de forma específica de determinada profissão - os advogados - e sobre o instituto dos honorários de sucumbência.

Consequentemente, pelo princípio da especialidade, no caso em tela não pode ser aplicado o disposto no art. 4º da Lei 9.527/97.

Há que se examinar também o critério cronológico. Maria Helena Diniz, na obra citada, à pág. 50, no título Antinomias de segundo grau e os metacritérios para a sua resolução, leciona:

Ter-se–á antinomia de antinomias, ou seja, antinomia de segundo grau, quando houver conflito entre os critérios:
[...]
b) especialidade e cronológico, se houver uma norma anteriormente especial conflitante com uma posterior-geral; seria a primeira preferida pelo critério de especialidade e a segunda, pelo critério cronológico,[...]

É o que ocorre no caso em análise: a Lei 9527/97 seria preferida pelo critério cronológico e, a Lei 8.906/94, seria preferida pelo critério da especialidade.

Diante da antinomia dos dois critérios prevalece o da Especialidade, segundo defende a mencionada doutrinadora:

Em caso de antinomia entre o critério de especialidade e o cronológico, valeria o meta critério lex posterior generalis non derogat priori speciali, segundo o qual a regra de especialidade prevaleceria sobre a cronológica".
"Para Bobbio, a superioridade da norma especial sobre a geral constitui expressão da exigência de um caminho da justiça, da legalidade à igualdade, por refletir, de modo claro, a passagem da lei geral à exceção como uma passagem da legalidade abstrata à equidade.
Essa transição da norma geral à especial seria o percurso de adaptação progressiva da regra de justiça às articulações da realidade social até o limite ideal de um tratamento diferente para cada indivíduo, isto porque as pessoas pertencentes à mesma categoria deverão ser tratadas da mesma forma e as de outra, de modo diverso." (págs. 40 e 41, in obra citada).

Dessa forma, prevalecem as disposições do art. 21 e dos artigos 22 e 23 do Estatuto da Advocacia da Lei 8.906/94.

Como se não bastasse, o mencionado dispositivo uma vez mais padece do vício da ilegalidade, por inobservância do disposto no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução do Código Civil, que determina:

A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Destarte, não pode prosperar a aplicação do art. 4º da Lei 9.527/97 no que tange aos honorários de sucumbência em relação aos empregados dos Conselhos de Fiscalização Profissional.

DAS CONCLUSÕES:

a) Os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, e somente ele poderá dispor desse direito, consoante interpretação deduzida da decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIn 1194-4;

b) A norma prevista no art. 4º da Lei 9.527/97 não afeta aos advogados empregados contratados pelo COREN-MG, sendo patente a sua ilegalidade e a sua inconstitucionalidade;

c) Ademais, a constitucionalidade do referido dispositivo vem sendo questionada através da ADIn 3.396, em que figura como parte autora o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

d) Além dos fundamentos contidos na ADIn 3.396, e considerando que os honorários de sucumbência fazem parte da remuneração do advogado empregado, uma lei dispondo em sentido diverso viola o princípio da irredutibilidade salarial previsto no art. 7º, VI, da Constituição Federal; e,

e) Relativamente aos contratos de trabalho em vigor quando da edição da Lei 9.257/97, cujos empregados recebiam os honorários de sucumbência, a supressão da parcela vulnera o direito adquirido previsto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Salvo melhor juízo, esse é o Parecer.

Agradeço as contribuições, que foram de grande valia para a elaboração do presente, do colega Orlando José de Almeida, OAB/MG 50.780, e do estagiário Matheus Menezes Rocha, OAB/MG 23.554E.

Considerando que o presente poderá ser objeto de deliberação pelo Conselho Pleno da Ordem dos Advogados do Brasil, segue a documentação analisada.



Belo Horizonte, 29 de dezembro de 2.010.


Stanley Martins Frasão
Presidente da Comissão de Sociedade de Advogados












CorenMG Honorários de Sucumbência.


[1] "Art. 4º. as disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista."