terça-feira, 7 de abril de 2009

A Desconsideração da Personalidade Jurídica

Longo caminho, de algumas décadas, percorreu no direito brasileiro a chamada Doutrina da Desconsideração da Personalidade Jurídica (“Lifting the Corporate Veil” ou “Disregard Doctrine”), desde as proposições “de lege ferenda” dos pioneiros doutrinadores, para um instituto em elaboração, do pensamento da doutrina à construção pretoriana.
A final rendeu-se o legislador à força da opinio juris doctorum e às decisões iterativas dos tribunais, para erigir a “Disregard Doctrine” em instituto de lei escrita (“de lege lata”), conforme se observa no Código de Defesa do Consumidor (Artigo 28), e, agora, no Código Civil (Artigo 50).
Durante os noventa e dois anos de vigência do Código Civil de 1916 (até 2008) a regra do artigo 20 pairou no patamar de quase um dogma por sobre o direito societário brasileiro, qual ápice da pirâmide do direito empresarial: “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”.
O professor OSMAR BRINA CORRÊA-LIMA (Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedade Anônima, 1989, p.140) sintetizou o dispositivo: “como corolário, tem-se que o patrimônio de uma sociedade não se confunde com os patrimônios dos sócios, que a compõem.”¹
Assim, como regra geral, vigorou a separação patrimonial da sociedade das pessoas de seus sócios.
Há tempos, os nossos Tribunais vêm aceitando a teoria construída pelo direito anglo-americano, conhecida como “doutrina da desconsideração da pessoa jurídica”, quebrando a norma do aludido dispositivo, quando praticados atos ultra vires.
O Projeto de Código Civil do professor MIGUEL REALE, hoje Lei 10.406 de 2002, acolheu a “doutrina da desconsideração da pessoa jurídica”².
O professor RUBENS REQUIÃO transcreveu na Conferência proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná a observação de Rolf Serik sobre o assunto:
A disregard doctrine aparece como algo mais do que um simples dispositivo do Direito americano de sociedade. É algo que aparece como conseqüência de uma expressão estrutural da sociedade. E, por isso, em qualquer país em que se apresente a separação incisiva entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem, se coloca o problema de verificar como se há de enfrentar aqueles casos em que essa radical separação conduz a resultados completamente injustos e contrários ao direito.³
Naquela mesma Conferência, concluiu o professor RUBENS REQUIÃO:
“..., diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos e abusivos.”4
Outro docente de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, o professor José Lamartine Corrêa, em artigo pioneiro, hoje igualmente clássico, fez, entre os primeiros, o discurso inaugural sobre a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica e seu potencial de aplicação por vir no direito brasileiro.
Com isso, na lição do civilista (Lamartine Corrêa), ou no ensino do comercialista (Rubens Requião), lançaram-se as bases doutrinárias e proposições “de lege ferenda”, para que se levantasse o véu da personalidade jurídica (“lifting the corporate veil”) e se desconsiderasse a pessoa moral (“disregard doutrine”), sempre e onde a personalidade jurídica fosse desviada em proveito da fraude à lei e para a prática de atos ilícitos.
A professora MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro, 2002, p. 262) sobre o assunto esclarece:
“Essa doutrina tem por escopo responsabilizar os sócios pela prática de atos abusivos sob o manto de uma pessoa jurídica, coibindo manobras fraudulentas e abuso de direito, mediante a equiparação do sócio e da sociedade, desprezando-se a personalidade jurídica para alcançar as pessoas e bens que nela estão contidos.”5
Das proposições para um direito futuro (“de lege ferenda”), a Teoria da Desconsideração ganhou foro de direito positivo (“de lege lata”).
A aludida doutrina, nas relações consumeristas, a partir da vigência da Lei 8.078, de 11.09.1990 – Código de Defesa do Consumidor, conhecido como CDC, foi mitigada a rigidez do célebre artigo 20, do Código Civil de 1916, em face da normatização da desconsideração da personalidade jurídica nos campos do Direito Civil e Comercial. O CDC em seu artigo 28 prescreve:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1º (Vetado).
§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”
O Código Civil de 2002 foi promulgado trazendo, dentre muitos, o artigo 50, sem correspondência com o Codex de 1916, que deve ser objeto de análise, a saber:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
O professor RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR (Projeto do Código Civil: As Obrigações e os Contratos, p. 4)6, sobre o citado artigo 50, antes da promulgação do Código Civil, se manifestou no seguinte sentido:
“É a teoria objetiva, a prescindir da fraude e se satisfazendo com o desvio da finalidade ou a confusão de patrimônios, com ou sem fraude, com ou sem prejuízo a terceiro (...). A disposição do projeto não é igual à do Código de Defesa do Consumidor (...) [porque] não inclui o fato objetivo da confusão de patrimônio como causa de desconsideração, ao mesmo tempo em que se refere a outras situações específicas, não contempladas no Projeto.”
Dessa forma, o Código Civil de 2002 abandonou, parcialmente, o princípio romano societas distat a singulis, porque o patrimônio dos sócios poderá se fundir ao da sociedade, em duas hipóteses: (i) abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade; ou (ii) abuso da personalidade jurídica, caracterizado pela confusão patrimonial. Buscar-se-á, com isso, a adequação da justa indenização do dano causado, sem que isso cause qualquer desestímulo à atividade empresarial.
Mas se for uma sociedade limitada regida pelas normas da sociedade simples, o parágrafo único do artigo 1.015 prescreve uma exceção de imediato à desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade, porque o excesso por parte dos administradores poderá ser oposto a terceiros quando se tratar de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade, ampliando-se, pois, a importância e a necessidade de se conhecer o contrato social da sociedade.
Agora se o contrato social da sociedade limitada tiver a regência pelas normas da sociedade anônima, não haverá exceção, na forma do artigo 158 da Lei 6.404/1976.
Assim, se o administrador abusar da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade, estará envolvendo diretamente não somente os seus bens particulares, mas os dos sócios, que nesta hipótese passarão a ter a responsabilidade solidária.
A responsabilidade dos sócios é subsidiária, isto é, o sócio demandado pelo pagamento da dívida; poderá exigir que sejam primeiro excutidos os bens do administrador e da sociedade (art. 596 do CPC).
A esse respeito, o professor AMÍLCAR DE CASTRO (Do Procedimento de Execução: Código de Processo Civil, 2000, p. 76-77) esclareceu:
“A responsabilidade subsidiária dos sócios só aparece depois de verificada a insuficiência dos haveres sociais. Os sócios são solidários para as obrigações da sociedade, e em primeiro lugar deve ser executado quem contratou: a sociedade. Por isso os credores, sem acionar e executar a devedora, não podem executar os sócios por obrigações sociais, como se os mesmos tivessem contratado diretamente por conta própria.”7
Dessa forma, entendemos que administrador e sócios responderão, no cumprimento de suas obrigações, “com todos os seus bens, presentes e futuros (responsabilidade), salvo as restrições estabelecidas em lei (impenhorabilidade)”8, (art. 591).
O Projeto de Lei 3401/08, do deputado Bruno Araújo (PSDB-PE), que disciplina o procedimento de declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica, resgata a iniciativa do PL nº 2.426/03, este já arquivado. O PL estabelece regras processuais para aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, além de assegurar o prévio exercício do contraditório em hipóteses de responsabilidade pessoal de sócio por débito da pessoa jurídica.
Às decisões ou atos judiciais de quaisquer dos órgãos do Poder Judiciário que imputarem responsabilidade direta, em caráter solidário ou subsidiário a membros, instituidores, sócios ou administradores pelas obrigações da pessoa jurídica, aplicar-se-á o aludido PL.
A parte que postular a desconsideração da personalidade jurídica ou a responsabilidade pessoal de membros, instituidores, sócios ou administradores por obrigações da pessoa jurídica, indicará, necessária e objetivamente, em requerimento específico, quais os atos por eles praticados que ensejariam a respectiva responsabilização, na forma da lei específica, o mesmo devendo fazer o Ministério Público nos casos em que lhe couber intervir no processo.
Se as condições mencionadas no parágrafo anterior deixarem de ser observadas, o juiz deverá indeferir liminarmente o pleito.
O juiz estabelecerá o contraditório, assegurando o prévio exercício da ampla defesa, para somente após decidir sobre a possibilidade de decretar a responsabilidade dos membros, instituidores, sócios ou administradores por obrigações da pessoa jurídica.
Os membros, instituidores, sócios ou administradores da pessoa jurídica serão citados ou, se já integravam a lide, serão intimados, para se defenderem no prazo de dez dias, sendo-lhes facultada a produção de provas, após o que o juiz decidirá o incidente.
Há uma novidade no Projeto, que dificulta a vida dos advogados. Quando forem várias as pessoas físicas eventualmente atingidas, os autos permanecerão em cartório e o prazo de defesa para cada um deles contar-se-á a partir da respectiva citação, quando não figuravam na lide como partes, ou da intimação pessoal se já integravam a lide, sendo-lhes assegurado o direito de obter cópia reprográfica de todas as peças e documentos dos autos ou das que solicitar, e juntar novos documentos.
A grande novidade é que o Juiz não poderá decretar de ofício a desconsideração da personalidade jurídica. Para que seja decretada será necessária a oitiva do representante do Ministério Público e nos casos expressamente previstos em lei, sendo vedada a sua aplicação por analogia ou interpretação extensiva.
O Juiz deverá facultar à pessoa jurídica a oportunidade de satisfazer a obrigação, em dinheiro, ou indicar os meios pelos quais a execução possa ser assegurada, antes de decretar a desconsideração da personalidade jurídica.
E mais, a mera inexistência ou insuficiência de patrimônio para o pagamento de obrigações contraídas pela pessoa jurídica não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, quando ausentes os pressupostos legais.
Não serão atingidos os bens particulares de membro, instituidor, sócio ou administrador que não tenha praticado ato abusivo da personalidade em detrimento dos credores da pessoa jurídica e em proveito próprio.
Considerar-se-á em fraude à execução a alienação ou oneração de bens pessoais de membros, instituidores, sócios ou administradores da pessoa jurídica, capaz de reduzi-los à insolvência, quando, ao tempo da alienação ou oneração, tenham sido eles citados ou intimados da pendência de decisão acerca do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, ou de responsabilização pessoal por dívidas da pessoa jurídica.
Aprovado o PL, a lei entrará em vigor na data de sua publicação, aplicando-se, imediatamente, a todos os processos em curso perante quaisquer dos órgãos do Poder Judiciário, em qualquer grau de jurisdição.

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¹ CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Aide, 1989. p.140.

² Art. 50, parágrafo único, do Projeto de Lei do Senado Federal n. 118/84.

³ In RT 410/14.

4 Ob. Cit. 410/14.

5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. I. p. 262.

6 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Projeto do Código Civil: as Obrigações e os Contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 4.
7 CASTRO, Amílcar de. Do Procedimento de Execução: (Código de Processo Civil). Obra atualizada e revisada por FRASÃO, Stanley Martins; BARROS, João Pedro da Costa. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.76-77.

8 CASTRO, Amílcar de. Ibid., 2000, p.52.